Processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna

Olá pessoal, após um longo tempo sem postar aqui no blog, estou de volta – desta vez, com a pretensão de manter o ritmo das postagens – com um texto a respeito de um tema muito importante: processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna. Esse texto integra um trabalho maior, em desenvolvimento, sendo que aqui ele foi resumido e adaptado. Optei por não inserir as menções à doutrina para facilitar a leitura.

1. Introdução

A doutrina considera que as interações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional, principalmente no que diz respeito ao processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna, gera espaço para um novo ramo do Direito para realizar o estudo desta problemática, o qual tem sido denominado de Direito Constitucional dos Direitos Humanos ou Direito Constitucional Internacional.

2. Poderes envolvidos no processo de incorporação do tratado na ordem jurídica interna

Com a exceção da Constituição do Império, de 1824, que atribuía ao Imperador, como regra, o poder absoluto de celebrar tratados, devendo apenas dar ciência à Assembleia Geral (art. 142, X), todas as Constituições brasileiras seguintes, a partir da primeira republicana, de 1891, adotaram um pressuposto constitucional que é comum em países democráticos para a incorporação do tratado na ordem jurídica interna: a autorização prévia do Poder Legislativo. A doutrina considera essa fórmula o maior avanço constitucional no processo de formação dos tratados pelo Brasil.

É assim, portanto, que a Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que dispõe competir privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais (art. 84, VIII), também afirma ser da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 49, I).

Tem-se, então, dois poderes envolvidos – Executivo e Legislativo –, sendo que a negativa de qualquer um deles impede a incorporação do tratado na ordem jurídica interna. Essa participação de dois poderes na formação da vontade do Estado brasileiro em celebrar tratados consagrou o que a doutrina denomina de teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos.

3. Fases do processo de incorporação

O processo de incorporação do tratado na ordem jurídica interna compõe-se de quatro fases – há quem acrescente outras fases, que são mais de natureza burocrática -, sendo que aqui analisaremos apenas os seus aspectos centrais e externos, sem abordar minúcias procedimentais secundárias e internas dentro, por exemplo, de órgãos do Poder Executivo, de Comissões do Poder Legislativo etc.

3.1. Fase da assinatura

A primeira fase compreende o processo que vai da negociação dos termos do tratado – quando ainda aberta – até a assinatura do seu texto pelo Estado. Essa fase é protagonizada pelo Presidente da República, que pode atuar diretamente, como Chefe de Estado, ou por representantes considerados capazes para assinar tratados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 7º), como, por exemplo, o Ministro das Relações Exteriores. Assinado o tratado, o Estado ainda não se compromete internacional nem nacionalmente, mas deve, pautado pelo princípio da boa-fé, abster-se da prática de atos que possam frustrar o objeto e a finalidade do tratado (Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, art. 18). Com a assinatura, o Ministro das Relações Exteriores prepara uma Exposição de Motivos, na qual explica as razões que conduziram à assinatura do tratado e solicita ao Presidente da República, por meio de uma Mensagem, que o envie ao Congresso Nacional. Importante observar, no entanto, que a remessa do tratado ao Poder Legislativo não é obrigatória nem automática, não havendo, ainda, previsão legal de prazo para que o Presidente da República assim proceda.

Entende-se que o ato de submeter o texto do tratado ao Congresso Nacional é discricionário, podendo o Presidente da República efetuar um juízo de conveniência e oportunidade sobre sequando assim o fará. Uma exceção à essa regra é encontrada na Constituição da Organização Internacional do Trabalho, que obriga o Chefe de Estado a submeter o texto da convenção internacional do trabalho ao órgão competente – no caso do Brasil, o Congresso Nacional – no prazo máximo de um ano após o encerramento da sessão da Conferência em que tiver sido celebrada (art. 19.5.b).

3.2. Fase da apreciação legislativa ou congressual

A segunda fase compreende a apreciação legislativa ou congressual do texto do tratado e tem início na Câmara dos Deputados, observado por analogia o art. 64, caput, da CF, que dispõe sobre o início da discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República. Se aprovada a matéria na Câmara e no Senado Federal, o Presidente do Senado promulga e faz publicar o decreto legislativo, acompanhado do texto do tratado, no Diário Oficial da União. Rejeitada a matéria, em quaisquer das Casas Legislativas, não tem cabimento exprimir essa rejeição em decreto legislativo, mas apenas comunicar o Presidente da República mediante mensagem.

A doutrina discute se seria possível o Congresso Nacional retratar-se da aprovação do tratado internacional, prevalecendo o entendimento no sentido de que essa possibilidade somente existe enquanto o tratado ainda não tiver sido ratificado no plano internacional, ato que exprime o consentimento definitivo do Estado.

Assim como na fase anterior – da assinatura –, também nessa fase não há prazo para o Poder Legislativo iniciar ou completar a apreciação do texto do tratado.

Discute-se na doutrina, em razão de nenhuma das Constituições brasileiras ter enfrentado a questão, se o Congresso Nacional teria competência para realizar alterações por meio de emendas ao texto do tratado ou se, diferentemente, o seu papel consistiria apenas em aprovar ou rejeitar o ato internacional na íntegra. Embora seja expressivo o entendimento pela impossibilidade, sob o argumento de que com isso o Congresso Nacional estaria invadindo uma esfera de competência do Poder Executivo e fazendo com que o processo de incorporação do tratado retrocedesse para a fase anterior – da negociação e assinatura –, parece-me que reduzir a fase da apreciação congressual à um contexto decisório de tudo ou nada não é a melhor interpretação do art. 49, I, da Constituição, de modo que concebo a expressão “resolver definitivamente” como uma autorização para o Poder Legislativo efetivamente apreciar o texto do tratado, podendo aprová-lo parcial ou integralmente, assim como propor emendas, que devem assumir a forma de “ressalvas”.

Até o advento da EC 45/2004, a fase de apreciação legislativa ou congressual dos tratados internacionais de direitos humanos seguia o mesmo procedimento da deliberação sobre os demais tratados. A inserção do § 3º ao art. 5º pelo constituinte reformador, no entanto, fazendo constar que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, trouxe algumas discussões procedimentais relevantes, tais como: O Congresso Nacional deve sempre observar o procedimento legislativo do art. 5º, § 3º, ou tem a liberdade para decidir entre ele e o processo de aprovação por maioria simples? Um tratado internacional de direitos aprovados aprovado por maioria simples antes da EC 45/2004 pode ser submetido novamente à apreciação do Congresso Nacional, desta vez sob o rito do art. 5º, § 3º, para adquirir o status de norma formalmente constitucional? Veremos estas e outras discussões noutro post.

Finalmente, em qualquer caso, observado ou não o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF, aprovado o texto do tratado pelo Congresso Nacional, ainda não há que se falar na sua vigência, nacional ou internacional, mas apenas numa autorização para que o Presidente da República o ratifique. Assim, muito cuidado deve ser tomado com a interpretação do art. 49, I, da CF, pois a expressão “resolver definitivamente” é tecnicamente imprecisa, já que o Congresso Nacional somente resolve definitivamente sobre o tratado quando o rejeita, caso em que o Presidente da República ficará impedido de o ratificar perante a comunidade internacional. Logo, adiante-se desde já que a ratificação – assunto da fase seguinte – consiste em ato discricionário do Presidente da República.

3.3. Fase da ratificação

A terceira fase compreende a ratificação pelo Presidente da República, ato por meio do qual, segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 14.1), o Estado consente em obrigar-se aos termos do ato internacional. Com a ratificação, o tratado entra em vigor no plano internacional para o Estado, exceto se no texto contiver outra exigência para que isso ocorra, como, por exemplo, número mínimo de ratificações ou fixação de data.

Considerando que não há prazo para o encerramento da fase anterior, pode-se imaginar, por exemplo, que um Presidente da República submeta um tratado à apreciação congressual e, ante a demora do Congresso Nacional para aprová-lo, se e quando isso ocorrer, as condições que ensejaram a sua assinatura tenham desaparecido ou mesmo que tenha havido nova eleição, assumindo um Presidente da República que tenha posição contrária aos termos do tratado. Nesse caso, o Presidente da República terá liberdade para ratificar ou não o tratado, já que, conforme afirmado anteriormente, a ratificação consiste em ato discricionário.

No momento da ratificação, o Presidente da República pode opor reservas ao texto do tratado – se este assim o permitir, naturalmente –, entendendo-se como reservas as declarações unilaterais que o Estado apresenta com o objetivo de afastar ou modificar a consequência jurídica de determinado dispositivo do tratado. As reservas apresentadas pelo Presidente da República não precisam ser submetidas à apreciação do Congresso Nacional para que possam ser apresentadas perante o organismo internacional responsável pela gestão dos atos de celebração do tratado. Na verdade, tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo podem apresentar reservas ao tratado, sendo que, no primeiro caso, a decisão parlamentar vincula o Presidente da República, obrigando-o a reiterar as reservas se resolver ratificar o tratado.

3.4. Fase da promulgação

A quarta – e última – fase do processo de incorporação do tratado na ordem jurídica interna é a da promulgação, considerada como sendo o atestado de que todas as fases anteriores foram cumpridas, noticiando-se na ordem jurídica interna a vigência de uma nova norma. A promulgação, portanto, que se exterioriza mediante a publicação de decreto do Presidente da República, no entendimento da doutrina mais tradicional, seria o que faz culminar a inserção dos tratados no direito brasileiro, já que o tratado não pode ser considerado uma fonte de direito interno. Sem o decreto de promulgação do Presidente da República, o tratado internacional não teria vigor no plano interno. Esse é o entendimento do STF, segundo o qual a CF não consagrou nem o princípio do efeito direto nem o postulado da aplicabilidade imediata (CR 8.279 AgR, rel. min. Celso de Mello, Plenário, j. 17.06.1998).

A discussão em torno da necessidade ou não de promulgação do tratado internacional por meio de decreto do Presidente da República, para que o ato possa ter validade na ordem jurídica interna, decorre da clássica questão envolvendo o embate dualismo versus monismo a respeito da relação entre os ordenamentos jurídicos interno e internacional.

Pela posição dualista – acolhida pelo STF e pela doutrina mais tradicional –, os ordenamentos jurídicos interno e internacional são dois sistemas separados, de modo que para a norma internacional ter validade no ordenamento interno é necessário um ato de transformação legislativa, isto é, um ato normativo que reproduza o conteúdo da norma internacional.

Já para a posição monista – acolhida por uma parcela expressiva da doutrina mais moderna –, ambos os ordenamentos jurídicos, o interno e o internacional, constituem um sistema normativo único, segundo o qual os tratados internacionais são incorporados automaticamente logo após a ratificação e devem ser imediatamente aplicados. Assim, a doutrina indica que a recepção dos tratados pela ordem jurídica interna pode se dar mediante duas técnicas, a depender da adoção do dualismo ou do monismo, que são, respectivamente, a da incorporação legislativa e a da incorporação automática.

A posição monista – embora não seja aplicada na prática constitucional-legislativa brasileira nem acolhida pela jurisprudência do STF – conta com um fundamento normativo muito consistente, que é o § 1º do art. 5º da CF, segundo o qual “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Como esse dispositivo regula apenas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, a aplicabilidade imediata se aplicaria somente aos tratados internacionais de direitos humanos, exigindo-se a incorporação legislativa por meio de decreto de promulgação para os demais tratados, surgindo daqui, portanto, um sistema jurídico misto.

O entendimento adotado no Brasil – na prática constitucional-legislativa e na jurisprudência do STF –, no sentido de exigir o decreto de promulgação do Presidente da República para que o tratado possa ter vigência na ordem jurídica interna, aumenta o risco de responsabilidade internacional do Estado brasileiro por uma questão de natureza formal totalmente desnecessária, e isso porque a missão de conferir publicidade ao tratado que é atribuída ao decreto de promulgação poderia perfeitamente ser cumprida mediante publicação de mero aviso – de caráter declaratório – de ratificação e de entrada em vigor para o Brasil. Considerando que com a ratificação do tratado – fase anterior à da promulgação –, este já passa a vigorar na ordem internacional, o seu descumprimento pelo Brasil pode acarretar, a depender do conteúdo do tratado e da forma adotada para monitorar os direitos nele protegidos, em responsabilidade internacional do país, e isso, advirta-se, sem que as autoridades internas competentes tenham tido condições de prevenir ou reprimir a violação de direitos humanos pela aplicação imediata do tratado ratificado que ainda não tenha sido promulgado por decreto do Presidente da República. Teríamos nesse cenário uma ativação precoce, porém legítima, da jurisdição internacional, em superação ao princípio da subsidiariedade ou complementariedade desta, já que, repita-se, as autoridades nacionais competentes estariam impossibilitadas de aplicar o texto do tratado.

4. Conclusão

Para facilitar o estudo e a compreensão, podemos encerrar esse post resumindo as principais informações no seguinte quadro:

Processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna

As interações entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Constitucional gera espaço para um novo ramos do Direito que tem sido chamado de Direito Constitucional dos Direitos Humanos ou Direito Constitucional Internacional.

Como há a participação de dois poderes – Executivo e Legislativo – no processo de formação da vontade do Estado em celebrar e incorporar tratados internacionais na ordem jurídica interna, afirma-se que o Brasil adotou a denominada teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos.

O processo de incorporação do tratado na ordem jurídica interna compõe-se de quatro fases.

Primeira fase

Denominada de fase da assinatura, compreende o processo que vai da negociação dos termos do tratado – quando ainda aberta – até a assinatura do seu texto pelo Estado. É protagonizada pelo Presidente da República ou por representantes considerados capazes para assinar tratados.

Segunda fase

Denominada de fase da aprovação congressual, compreende a apreciação legislativa do texto do tratado pelo Congresso Nacional.

Terceira fase

Denominada de fase da ratificação, compreende a ratificação pelo Presidente da República, ato por meio do qual o Estado consente em obrigar-se aos termos do ato internacional. É com a conclusão dessa fase que o tratado entra em vigor no plano internacional para o Estado, exceto se no texto contiver outra exigência para que isso ocorra, como, por exemplo, número mínimo de ratificações ou fixação de data.

Quarta fase

Denominada de fase da promulgação, compreende a incorporação legislativa do tratado na ordem jurídica interna por meio de um decreto de promulgação do Presidente da República. Embora criticada por um setor expressivo da doutrina, que vê no art. 5º, § 1º, da CF, uma imposição para que os tratados de direitos humanos sejam automaticamente incorporados e imediatamente aplicados, trata-se de uma fase exigida pelo STF e praticada na atividade legislativa-constitucional brasileira, sem a qual o tratado não tem vigor na ordem jurídica interna.

Se ficarem com alguma dúvida, coloquem a pergunta nos comentários que irei responder. No próximo post, estudaremos a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna.

Bons estudos!

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