Resumo da Opinião Consultiva nº 24/2017: identidade de gênero, igualdade e não discriminação a casais do mesmo sexo

Olá amigos, no post de hoje irei resumir a Opinião Consultiva (OC) nº 24, emitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 24.11.2017, mas divulgada, na íntegra, apenas recentemente no site da Corte. O título desta Opinião Consultiva é Identidade de gênero, igualdade e não discriminação a casais do mesmo sexo, tendo como assunto Obrigações estatais em relação à mudança de nome, à identidade de gênero e aos direitos derivados de um vínculo entre casais do mesmo sexo (interpretação e alcance dos artigos 1.1, 3º, 7º, 11.2, 13, 18 e 24, em relação ao artigo 1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Tanto para quem estuda para concursos quanto para quem se interessa pela proteção dos direitos humanos, o estudo desta OC é obrigatório. Na 2ª edição do nosso livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos (imagem abaixo), eu e o Thim resumimos as 23 opiniões consultivas emitidas pela Corte Interamericana até o ano de 2017. Como optamos por edições de dois em dois anos para a nossa obra – para acumular uma quantidade razoável de precedentes internacionais -, uma nova edição somente virá em 2019, quando incluiremos um estudo completo sobre a OC 24 e das demais opiniões consultivas que a Corte Interamericana eventualmente emitir até lá.

Sendo assim, para auxiliar nos estudos de vocês, o que farei aqui nesse post é apenas um resumo da OC 24, com o teor da consulta formulada e das respostas apresentadas pela Corte. Se eu perceber, posteriormente, numa segunda leitura da OC 24, que deixei de abordar algum ponto importante ou que alguma informação não ficou muito precisa, editarei o post, sinalizando para ciência dos leitores.

Antes, porém, de estudarmos a OC 24, precisamos relembrar do que se trata e como se desenvolve a jurisdição consultiva da CorteIDH.

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A competência consultiva da Corte Interamericana está prevista no art. 64 da CADH e disciplinada nos artigos 70 a 75 do seu Regulamento, tratando-se, seja pela extensão do objeto da consulta, seja pela quantidade de legitimados para solicitá-la, de uma função consultiva única no Direito Internacional contemporâneo, a mais ampla já confiada a um tribunal internacional. Vejamos o que dispõe o art. 64 da CADH:

Artigo 64 – 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

Percebam, portanto, que o pedido de opinião consultiva pode ter como objeto tanto a interpretação da Convenção Americana ou de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos, o que denomino de opinião consultiva de interpretação, quanto o exame de compatibilidade entre qualquer lei interna e os mencionados instrumentos internacionais, o que denominarei aqui de opinião consultiva de compatibilidade. Noutra oportunidade, farei um post para tratar exclusivamente dos principais pontos envolvendo a competência consultiva da Corte Interamericana.

Pois bem.

A OC 24 foi solicitada pela Costa Rica em maio de 2016, tendo sido objeto de ampla discussão perante a Corte Interamericana, da qual participaram, com observações escritas e/ou manifestações em audiência pública, Estados da OEA, órgãos da OEA, organismos internacionais, organismos estatais – entre os quais, a Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro -, associações internacionais e nacionais, instituições acadêmicas e organizações não governamentais, assim como pessoas da sociedade civil – entre os quais, o jurista brasileiro Pablo Stolze, como professor da Universidade Federal da Bahia -, o que, sem dúvida, contribuiu muito para o processo decisório da Corte.

Vejamos, então, qual foi o teor das perguntas formuladas pela Costa Rica e das respostas apresentadas pela Corte Interamericana, reiterando que o meu objetivo, nesse post, é apenas apresentar um resumo sobre a OC 24, que possui 89 páginas de muito conteúdo, incluindo uma análise minuciosa do corpus iuris e da jurisprudência nacionais e internacionais sobre a matéria.

a) Levando em conta que a identidade de gênero é uma categoria protegida pelos artigos 1º e 24 da CADH, além do estabelecido nos artigos 11.2 e 18 da Convenção, esta proteção contempla a obrigação de o Estado reconhecer e facilitar a mudança de nome das pessoas, de acordo com a identidade de gênero de cada uma? A mudança de nome, a adequação da imagem, assim como a retificação à menção do sexo ou gênero, nos registros e nos documentos de identidade, para que estes estejam de acordo com a identidade de gênero autopercebida, é um direito protegido pelo artigo 18 (direito ao nome), mas também pelos artigos 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 7.1 (direito à liberdade) e 11.2 (direito à vida privada), todos da Convenção Americana. Consequentemente, em conformidade com a obrigação de respeitar e garantir os direitos sem discriminação (artigos 1.1 e 24 da Convenção), e com o dever de adotar as disposições de direito interno (artigo 2º da Convenção), os Estados estão obrigados a reconhecer, regular e estabelecer os procedimentos adequados para esse fim. Em outro momento da OC, a Corte enfrentou um tema muito polêmico, que diz respeito à identidade de gênero de menores de 18 anos, esclarecendo que “(…) as considerações relacionadas com o direito à identidade de gênero que foram desenvolvidas anteriormente também são aplicáveis às crianças que desejem apresentar solicitações para que se reconheça nos documentos e registros sua identidade de gênero autopercebida. Este direito deve ser entendido conforme as medidas de proteção especial que existam a nível interno em conformidade com o artigo 19 da Convenção, as quais devem estar necessariamente em concordância com os princípios do interesse superior das crianças, da autonomia progressiva, a ser escutado e a que se leve em conta sua opinião em todo procedimento que o afete, em respeito ao direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento, assim como ao princípio de não discriminação. Por último, resulta importante ressaltar que qualquer restrição que se imponha ao exercício pleno desse direito através de disposições que tenham como finalidade a proteção das crianças, somente poderá justificar-se conforme a esses princípios e a mesma não deverá resultar desproporcional (…)” (§ 154).

b) Se a resposta à consulta anterior for positiva, pode-se considerar contrário à CADH que a pessoa interessada em modificar seu nome somente possa assim proceder mediante processo jurisdicional, e não através de um procedimento administrativo? Os Estados têm a possibilidade de estabelecer e decidir sobre o procedimento mais apropriado de acordo com as características de cada contexto e sua legislação nacional, os trâmites para a mudança de nome, adequação de imagem e retificação da referência ao sexo ou gênero, nos registros e nos documentos de identidade, para que estejam de acordo com a identidade de gênero autopercebida, independentemente de sua natureza jurisdicional ou materialmente administrativa, devendo cumprir os requisitos indicados nesta opinião, a saber: a) devem estar focados na adequação integral da identidade de gênero autopercebida; b) devem estar baseados unicamente no consentimento livre e informado do solicitante sem que exijam requisitos como certificações médicas e/ou psicológicas ou outros que possam resultar não razoáveis e patologizantes; c) devem ser confidenciais. Além disso, mudanças, correções ou adequações nos registros e em documentos de identidade não devem fazer menção que decorreram de alteração para se adequar à identidade de gênero; d) devem ser rápidos e, na medida do possível, gratuitos; e e) não devem exigir a realização de operações cirúrgicas e/ou hormonais. Considerando que a Corte observa que os procedimentos de natureza materialmente administrativa ou notarial são aqueles que melhor atendem e se adequam a esses requisitos, os Estados podem fornecer uma via administrativa ao mesmo tempo, o que possibilita a escolha pela pessoa.

c) Pode-se entender que o artigo 54 do Código Civil da Costa Rica deve ser interpretado de acordo com a CADH no sentido de que as pessoas que desejem mudar seu nome a partir de sua identidade de gênero não estão obrigadas a submeter-se ao processo jurisdicional ali contemplado, mas sim que o Estado deve prover-lhes um trâmite administrativo gratuito, rápido e acessível para exercer esse direito humano? O artigo 54 do Código Civil da Costa Rica – que consagra um procedimento de jurisdição voluntária para alteração de nome, permitindo, inclusive, impugnações por terceiros ou pelo Ministério Público -, em sua redação atual, somente é compatível com as disposições da Convenção Americana se for interpretado, seja em sede judicial ou regulamentado administrativamente, no sentido de que o procedimento que essa norma estabelece deva ser um trâmite materialmente administrativo, que cumpra com os seguintes aspectos: a) deve estar focado na adequação integral da identidade de gênero autopercebida; b) deve estar baseado unicamente no consentimento livre e informado do solicitante sem que se exijam requisitos como as certificações médicas e/ou psicológicas ou outros que possam resultar não razoáveis ou patologizantes; c) deve ser confidencial. Além disso, mudanças, correções ou adequações nos registros e em documentos de identidade não devem fazer menção que decorreram de alteração para se adequar à identidade de gênero; d) devem ser rápidos e, na medida do possível, gratuitos; e e) não devem exigir a realização de operações cirúrgicas e/ou hormonais. Consequentemente, em virtude do controle de convencionalidade, o artigo 54 do Código Civil da Costa Rica deve ser interpretado em conformidade com os parâmetros previamente estabelecidos para que pessoas que desejem adequar integralmente os registros e/ou os documentos de identidade à sua identidade de gênero autopercebida possam gozar efetivamente desse direito humano reconhecido nos artigos 3º, 7º, 11.2, 13 e 18 da Convenção Americana. O Estado da Costa Rica, com o objetivo de garantir de forma mais efetiva a proteção dos direitos humanos, pode emitir um regulamento através do qual incorpora os parâmetros antes mencionados ao procedimento de natureza materialmente administrativa, que pode providenciar em paralelo, em conformidade com o assinalado nos parágrafos anteriores desta opinião.

d) Levando em conta que a não discriminação por motivos de orientação sexual é uma categoria protegida pelos artigos 1º e 24 da CADH, além do estabelecido no art. 11.2 da Convenção, essa proteção contempla a obrigação de o Estado reconhecer todos os direitos patrimoniais que derivem de um vínculo entre pessoas do mesmo sexo? A Convenção Americana protege, em virtude do direito à proteção da vida privada e familiar (artigo 11.2), assim como o direito à proteção da família (artigo 17), o vínculo familiar que possa derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo. A Corte estima também que devem ser protegidos, sem discriminação alguma com respeito aos casais de pessoas heterossexuais, em conformidade com o direito à igualdade e à não discriminação (artigos 1.1 e 24), todos os direitos patrimoniais que derivam do vínculo familiar protegido entre pessoas do mesmo sexo. Sem prejuízo do anterior, a obrigação internacional dos Estados transcende as questões vinculadas unicamente a direitos patrimoniais e se projeta a todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, assim como aos direitos e obrigações reconhecidos no direito interno de cada Estado que surjam dos vínculos familiares de casais heterossexuais.

e) Se a resposta anterior for afirmativa, é necessária a existência de uma figura jurídica que regule os vínculos entre pessoas do mesmo sexo para que o Estado reconheça todos os direitos patrimoniais que derivam desta relação? Os Estados devem garantir o acesso a todas as figuras já existentes nos ordenamentos jurídicos internos, para assegurar a proteção de todos os direitos das famílias conformadas por casais do mesmo sexo, sem discriminação com respeito às que estão constituídas por casais heterossexuais. Para isso, poderá ser necessário que os Estados modifiquem figuras existentes através de medidas legislativas, judiciais ou administrativas, para ampliá-las aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo. Os Estados que tinham dificuldades institucionais para adequar as figuras existentes, transitoriamente, e enquanto promovem essas reformas de boa-fé, têm da mesma maneira o dever de garantir aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo, igualdade e paridade de direitos a respeito das de sexo distinto, sem discriminação alguma. Em outro momento da OC, a Corte ressalta que “(…) geralmente a oposição ao matrimônio de pessoas do mesmo sexo está baseada em convicções religiosas ou filosóficas. O Tribunal reconhece o papel importante que essas convicções desempenham na vida e na dignidade das pessoas que a professam; não obstante, estas não podem ser utilizadas como parâmetro de convencionalidade, pois a Corte estaria impedida de utilizá-los como uma diretriz interpretativa para determinar os direitos de seres humanos. Em tal sentido, o Tribunal é da opinião de que tais convicções não podem condicionar o que a Convenção estabelece a respeito da discriminacao baseada em orientação sexual. É assim que em sociedades democráticas deve haver coexistência mutuamente pacífica entre o secular e o religioso; por isso que o papel dos Estados e desta Corte é reconhecer a esfera na qual cada um destes habita, e em nenhum caso forçar um na esfera do outro” (§ 223), esclarecendo na sequência que “(…) criar uma instituição que produza os mesmos efeitos e habilite os mesmos direitos que o matrimônio, mas que não leve esse nome, carece de qualquer sentido, salvo o de apontar socialmente os casais do mesmo sexo com uma denominação que indique uma diferença senão estigmatizante, pelo menos como um sinal de subestimação. De acordo com isso, existiria o matrimônio para aqueles que, conforme o estereótipo de heteronormatividade, fossem considerados ‘normais’, e outra instituição, com idênticos efeitos, porém com outro nome, seria indicada para aqueles que fossem considerados ‘anormais’ segundo o mencionado estereótipo. Assim, para a Corte, não é admissível a existência de duas classes de uniões solenes para consolidar juridicamente a comunidade de convivência heterossexual e homossexual, já que isso configuraria uma distinção fundada na orientação sexual das pessoas, que resultaria discriminatória e, portanto, incompatível com a Convenção Americana” (§ 224).

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Se ficarem com alguma dúvida, postem nos comentários, que terei o prazer de responder. Aproveito para anunciar que estou trabalhando na montagem de um curso completo de Direitos Humanos em videoaulas para o CEI. Acredito que conseguiremos lançar no mês de fevereiro.

Bons estudos!